建设工程施工合同必须要备案吗？

既然施工合同备案有这么重要的意义，那么施工合同该如何进行备案，是否所有的施工合同都必须备案呢？

1、施工合同备案在什么阶段办理？

《招标投标法》第四十七条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”

《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（以下简称《房屋市政招投标管理办法》）第四十五条规定：“依法必须进行施工招标的工程，招标人应当自确定中标人之日起15日内，向工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门提交施工招标投标情况的书面报告。

书面报告应当包括下列内容：

贵州建筑工程律师谈及施工招标投标的基本情况，包括施工招标范围、施工招标方式、资格审查、开评标过程和确定中标人的方式及理由等。

相关的文件资料，包括招标公告或者投标邀请书、投标报名表、资格预审文件、招标文件、评标委员会的评标报告（设有标底的，应当附标底）、中标人的投标文件。委托工程招标代理的，还应当附工程施工招标代理委托合同。

第四十七条   招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。

由此可见，招标人向行政主管部门提交招标投标情况的书面报告与合同备案均属于行政监管部门对工程发承包阶段的监管手段，但这两个属于不同的程序，有先后之分。对于房屋建筑和市政基础设施工程，招标人在确定中标人之后，先进行招标投标情况报告（只针对必须依法招标的工程），该报告的内容并不包含双方签订的施工合同。之后由招标人向中标人颁发中标通知书，双方并于30日之内签订合同，最后才是招标人向建设主管部门进行合同备案。

2、哪些情形下施工合同必须向建设主管部门进行备案？

《房屋市政招投标管理办法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动，实施对房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标活动的监督管理，适用本办法。”

根据以上规定并结合该办法第四十七条可知，第四十七条规定并未以“依法必须招标”为前提，所以按照规定只要在中国境内的房屋建筑和市政基础设施工程，并通过招标程序进行发包的，无论是依法必须招标，还是发包人自主招标的工程，都应当在订立书面合同后7日内将合同进行备案。但是一般依法必须招标的工程都是在公共资源交易平台进行招标，行政监管部门也是通过该平台对招投标活动进行监督。而招标人自主招标的工程并不一定能被公共资源交易中心所受理，如果招标程序未进入公共资源交易平台，建设主管部门便无从监管，其无法知晓工程发包是否经过招标程序，也无法判断是否该进行备案。

3、未经过招标投标程序而签订的施工合同是否需要备案？

对于该问题，法律法规并没有规定直接发包的工程需要进行合同备案，而且合同备案也仅是作为行政监管手段，并不影响合同效力。此外，按照《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定：建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件，并提交相应的证明文件：……（四）已经确定施工企业。按照规定应当招标的工程没有招标，应当公开招标的工程没有公开招标，或者肢解发包工程，以及将工程发包给不具备相应资质条件的企业的，所确定的施工企业无效。……该规定并未要求施工合同必须经过备案。所以，直接发包的施工合同应是无需进行备案的。

贵州建筑工程律师提到某些地方的建设主管部门出于对行业管理的需要，仍将直接发包的施工合同列为需要备案的范畴，或者将办理施工合同备案作为领取施工许可证的前置条件，变相增加了即使直接发包的工程，其施工合同也必须进行备案的义务。