民商诉讼律师向您介绍：跨境融资纠纷的诉讼难点

民商诉讼律师向您介绍：跨境融资纠纷的诉讼难点

一、外债及内保外贷的概念及区别

外债和内保外贷均是跨境融资贷款的形式，但存在显著区别。根据国家发展计划委员会、财政部、国家外汇管理局令联合发布的《外债管理暂行办法》（2003）规定，外债是指“境内机构对非居民承担的以外币表示的债务，”典型的模式即是境内机构向境外银行和其他金融机构借款。

而国家外汇管理局制定的《跨境担保外汇管理规定》（2014）将内保外贷定义为“担保人注册地在境内、债务人和债权人注册地均在境外的跨境担保。”根据前述规定的定义，外债的主债权由境外主体向境内主体发放贷款而发生，内保外贷中的“外贷”则是主债权完全在境外发生。

根据《跨境担保外汇管理规定》第三条的规定理解，对外债提供担保应是除内保外贷和外保内贷以外的其他跨境担保情形。故内地担保人为外债提供担保并不属于内保外贷。

二、外管登记对外债及内保外贷效力的影响

内保外贷中的主债权发生在境外，且通常当事人会协议选择适用外国法律，有相当部分案件中的债权人会选择向境外法院对主债权诉请裁判，故一般情况下内地法院的诉讼审核重点是对外担保的有效性。外债的主债权则系跨境发生，借款人为境内企业，故外债诉讼案件中主债权及担保的效力问题都将被法院重点审查。

（一）外债登记是否为主债权的生效要件

虽然近年来国家鼓励境内机构充分利用境外低成本资金，降低实体经济融资成本，包括发改委、中国人民银行在内的行政部门也均发文放宽外债审批限制，但从谨慎角度看，向外汇管理部门办理外债登记仍是确保债权有效的底线。

根据国务院发布的《中华人民共和国外汇管理条例》（2008）第18条规定“国家对外债实行规模管理。借用外债应当按照国家有关规定办理，并到外汇管理机关办理外债登记。”《外债管理暂行办法》第22条规定“境内机构对外签订借款合同或担保合同后，应当依据有关规定到外汇管理部门办理登记手续。国际商业贷款借款合同或担保合同须经登记后方能生效。”《境内机构借用国际商业贷款管理办法》第4条规定“未经外汇局批准而擅自对外签订的国际商业贷款协议无效。”

虽然《外债管理暂行办法》及《境内机构借用国际商业贷款管理办法》的效力层级仅为部门规章，但实践中法院会将前述规定与《外汇管理条例》第18条结合后认定未办外债登记的借款合同无效。深圳市中级人民法院（2012）深中法涉外初字第70号美达多有限公司与深圳市新大地数字网络技术有限公司等借款合同纠纷民事一审判决书即认为“宏宝公司、新大地公司向美达多公司举债属于外债，应当依法办理相关审批、登记手续。由于涉案借款合同未经审批和登记，违反了我国外债管理的相关法规，应认定无效。”

司法实务中法院对外债登记是否构成借款合同的生效要件存在不同的司法裁判观点，从维护民商事合同效力以及市场交易安全和稳定的角度考虑，笔者认为《外汇管理条例》更应被理解为管理性强制性规定。但为避免借款合同无效导致债权人无法实现履行合同的预期利益，仍建议债权人发放贷款应以债务人办妥外债登记为前提。

（二）外管局登记对内保外贷之担保效力的影响

在外汇管理局出台《跨境担保外汇管理规定》之前，有不少法院引用相关部门规章并结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）第6条第1项的规定“未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的，对外担保合同无效，”因跨境担保未向外管局办理登记而否定了合同效力。

如最高人民法院（2010）民四终字第12号香港上海汇丰银行有限公司上海分行与景轩大酒店（深圳）有限公司、万轩置业有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书即明确“外商独资企业提供的对外担保虽然不需要逐笔审批，但仍然需要进行登记。未登记的，根据担保法司法解释的相关规定，担保合同仍应认定无效。”

但2014年的《跨境担保外汇管理规定》出台之后，该规定第29条明确“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”由此，在诸多外债、内保外贷纠纷案件中，已经鲜有以境内担保未经外汇局核准而否定担保合同效力的案件。

需要注意的是，《跨境担保外汇管理规定》第6、7条规定“外汇局对内保外贷和外保内贷实行登记管理。境内机构提供或接受其他形式跨境担保，应符合相关外汇管理规定。”上文已述及，为外债提供担保应属于“其他形式跨境担保”，故此时不等同于“内保外贷”，理论上也不再需要向外管局登记。